Il ”Pirata”…

Il "Pirata¹"…

"Una qualsiasi risorsa non ha esistenza economica
fino a quando una persona non ne trova un utilizzo
e non l’associa a un progetto umano"
Salin

Non ci riferiamo certo ad un celebre (e compianto) campione di ciclismo, né a colui che "compie atti depredatori in danno di una nave o del suo carico² ", ma a quel fenomeno fortemente stigmatizzato dal Ministro Giuliano Urbani, quando il 12 marzo scorso, al termine del Consiglio dei Ministri, commentava l’adozione di un Decreto Legge³ in materia, con le parole: "La pirateria audiovisiva è un furto e come tale deve essere trattata".
Certo, gli illeciti in materia di proprietà intellettuale sono una cosa seria. Ma, francamente, c’è qualche esagerazione nell’impiegare la decretazione d’urgenza per contrastare violazioni (o presunte tali) della troppe volte rattoppata legge⁴ del 1941 sul Diritto d’Autore.
Come logica conseguenza, sono salite le polemiche, e il panico fra gli utenti e i professionisti del settore, in merito alle finalità pesantemente punitive delle nuove norme che "colpiscono (colpirebbero n.d.a.) contenuti, servizi e utenti non coinvolti nell’illecito, con una misura censoria attualmente in uso solo in paesi illiberali e provocherebbe una fuga dall’Italia della clientela di servizi".
A questo punto, tuttavia, tanto vale liquidare subito le "formule di rito" a commento dell’approccio⁵ di Governo (e Parlamento) nel legiferare sull’informatica/internet (materia da qualche anno costantemente presente negli ordini del giorno parlamentari), per valutare attentamente il risultato finale del procedimento di conversione, cioè a dire la legge ordinaria⁶, in ogni caso norma stabilmente vincolante per noi cittadini di questa Repubblica.
Nonostante si sia tacciato il Ministro⁷ di incompetenza e di aver favorito in maniera eccessiva le major del cinema e della musica, a scapito degli utenti domestici, una possibile chiave di lettura non dovrebbe essere nell’interpretazione, a mio parere, affrettata, che ne hanno dato i (pochi) giornali che se ne sono occupati⁸.
Innanzitutto ci chiediamo se, in seguito all’articolo 1 della legge⁹ si sia effettivamente inasprito il regime a carico di chi scarica da casa ad uso esclusivamente privato file musicali o film.
Occorre leggere la citata Legge sul Diritto d’Autore¹⁰ così come risulta modificata dalle leggi intervenute in questi ultimi anni (in particolare la legge n.248 del 2000¹¹ e, da ultimo appunto, la legge Urbani), in particolare l’art.171-ter:
comma 1 "È punito, se il fatto è commesso per uso non personale, con la reclusione da sei mesi a tre anni e con la multa da cinque(2.582 euro) a trenta milioni (15.493 euro) di lire chiunque per trarne profitto:
a) abusivamente duplica, riproduce, trasmette o diffonde in pubblico con qualsiasi procedimento, in tutto o in parte, un’opera dell’ingegno destinata al circuito televisivo, cinematografico, della vendita o del noleggio, dischi, nastri o supporti analoghi ovvero ogni altro supporto contenente fonogrammi o videogrammi di opere musicali, cinematografiche o audiovisive assimilate o sequenze di immagini in movimento;…";
comma 2 "È punito con la reclusione da uno a quattro anni e con la multa da cinque a trenta milioni di lire chiunque:
a)…omissis…
a-bis) in violazione dell’art. 16¹², per trarne profitto, comunica al pubblico immettendola in un sistema di reti telematiche, mediante connessioni di qualsiasi genere, un’opera dell’ingegno protetta dal diritto d’autore, o parte di essa;".
Ebbene, se è vero che la locuzione "a fini di lucro¹³" è stata sostituita con quella più ampia di "per trarne profitto", tuttavia non è stato toccato l’aspetto più importante: il fatto è punito solo quando commesso per un uso non personale.
Questo "dovrebbe" mantenere la liceità della copia privata, inclusa quella ottenuta tramite internet, in quanto ad uso personale¹⁴.
Il reato si commette e viene punito, quando dal fatto di ottiene in ingiustificato profitto per fini non personali, si pensi ad esempio a chi commercia CD o DVD falsi¹⁵.
A mio parere quindi, nonostante il grande clamore, chi, da casa, utilizza sistemi di condivisione¹⁶, non commette un illecito penale (e ci sarebbe da discutere anche sul versante amministrativo, infatti nella citata legge n. 248/2000 e nella legge Urbani, non sono specificate sanzioni amministrative a carico di chi compie il fatto per uso personale), posto che comunque una parte dei proventi derivanti dall’aumento del compenso¹⁷ sui supporti digitali e dei masterizzatori, andrebbe a carico di un fondo per il diritto d’autore¹⁸ (il cosiddetto equo compenso).
Certo i punti di "criticità" del testo della "Legge Urbani" non mancano, a cominciare dal primo comma dell’art.1, che contiene un obbligo generalizzato di corredare di un "idoneo avviso¹⁹" qualsiasi immissione in un sistema di reti telematiche²⁰, a prescindere dalla finalità commerciale della immissione in rete, e rinvia una eventuale limitazione dei "soggetti obbligati" ad un successivo Decreto del Presidente del Consiglio (DPCM).
Di conseguenza, quanto meno fino alla pubblicazione del suddetto DPCM²¹, sussisterebbe l’obbligo di corredare con "idoneo avviso" qualsiasi immissione in rete di una qualsiasi opera dell’ingegno. Considerato che un sito è spesso composto di un numero elevatissimo di "opere dell’ingegno" (testi, disegni, contrassegni grafici, fotografie, etc.), si potrebbe addirittura temere che il comma 1 imponga di ripetere la pubblicazione dell’"idoneo contrassegno" per ogni singola opera presente, anche non a fini commerciali, su ogni sito, anche amatoriale, e persino ogni singola e-mail con allegati testi, immagini, brani musicali o filmati, anche personali.
Anche volendo escludere l’ipotesi paradossale di riempire le pagine dei siti italiani di tanti idonei avvisi" quante sono le opere dell’ingegno, tale obbligo generalizzato per ogni privato cittadino che pubblichi un sito con materiale di cui detiene ogni diritto o invii una e-mail con allegati, appare inapplicabile e ridicolo, in particolare nel contesto sopranazionale di Internet²².
Più preoccupati dovrebbero essere (e lo sono) i prestatori di servizi della società dell’informazione, gravati da sanzioni sproporzionate (e proporzionalmente sanzionate²³), a cui sono attribuiti compiti di vigilanza e delazione²⁴ alquanto dubbi, oltre a un non meglio precisato ruolo di "raccordo" nella raccolta delle segnalazioni sulle violazioni di legge del Dipartimento di pubblica sicurezza del Ministero dell’interno²⁵.
D’altra parte è molto interessante l’orientamento della Giurisprudenza, che soprattutto in occasione di una sentenza, per alcuni aspetti simile all’argomento trattato, in quanto riguardante soprattutto i programmi di gioco, (n. 320/03 del 18 marzo 2003, Tribunale di Arezzo), assolveva il colpevole di essersi procurato e aver diffuso via Internet (addirittura ponendo in commercio!), materiale ludico e sonoro. Interessanti perché nella stessa direzione di altre corti straniere, che tendono a legittimare il comportamento dell’utente domestico²⁶.
Questa tendenza deve far riflettere sul fatto che i nuovi orizzonti della tecnica hanno ormai travolto tutti i settori dell’arte e dell’ingegno, e chiedono una soluzione diversa da quella meramente repressiva, con misure da Stato di Polizia (tra l’altro di difficile e costosissima realizzazione), da più parti insistentemente richieste.
Duplicare un contenuto digitale è, oggi, così facile, così economico e così naturale che nessun apparato repressivo può contrastare seriamente il fenomeno. Il file sharing, di cui si discute, non è altro che questo: la possibilità di condividere e scambiare file con altre persone connesse alla rete. A prescindere dall’utilizzo che se ne sta facendo oggi (legale in alcuni casi, illegale in altri) rimane il fatto che tecnicamente il file sharing rappresenta una tecnologia straordinaria sia per gli utenti sia per i produttori. Gli utenti, infatti, hanno a disposizione uno strumento potentissimo per ricevere sul proprio pc e scambiare con altri una quantità inimmaginabile di informazioni condivise. E come "consumatore" si aprono nuovi affascinanti scenari. Se fino ad oggi la distribuzione di contenuti (musica, video, notizie, ecc) è stata sempre vincolata a uno o più soggetti erogatori, il p2p permette di allargare questi confini; posso ricevere video, musica, notizie, libri, software e qualunque altro tipo di dato digitalizzabile, da chiunque (a prescindere che sia una multinazionale o una persona fisica), da qualunque parte del mondo e in qualunque momento.
Il 30 maggio 2004 è stato annunciato, dagli ambienti Governativi, un nuovo intervento legislativo che (si dice) modificherà la L.128/04 per eliminarne alcuni dei più palesi errori, e per tentare di "placare" le estese proteste suscitate da quelle disposizioni. Se e come questo ennesimo intervento modificherà la giungla normativa, si potrà capire solo dopo che il testo sarà stato pubblicato (e dopo l’iter parlamentare di una sua eventuale, definitiva, conversione in legge).

Alberto Monari

"Quando sentirete parlare di guerre e di rivoluzioni,
non vi terrorizzate…"
Vangelo secondo Luca (21, 9)

Vedi per una trattazione generale della tematica i numerosi interventi di vari autori nella sezione "Diritto d’Autore" del sito www.interlex.it . Cfr. in particolare "La legge Urbani non punisce la copia personale" di G.Lunardi, nel numero n.291 del 3/06/2004, ma anche gli articoli di Manlio Cammarata, Marco Montemagno e Fabio Vescarelli.

Delitto previsto dall’art.1135 del Codice della Navigazione, e punito con la reclusione da 10 a 20 anni.

DECRETO-LEGGE 22 marzo 2004, n.72: Interventi per contrastare la diffusione telematica abusiva di materiale audiovisivo, nonche’ a sostegno delle attivita’ cinematografiche e dello spettacolo. (G.U.R.I. n. 69 del 23-3-2004).
Si ricorda che il "Decreto Legge" viene adottato "in casi straordinari di necessità e d’urgenza" dal Governo sotto la propria responsabilità; essendo un provvedimento provvisorio con forza di legge, l’esecutivo deve "il giorno stesso (dell’emanazione) presentarli per la conversione alle Camere che, anche se sciolte, sono appositamente convocate e si riuniscono entro cinque giorni". I decreti perdono efficacia sin dall’inizio, se non sono convertiti in legge entro sessanta giorni dalla loro pubblicazione. (art.77, 2 e 3 comma della Costituzione).

Legge 22 aprile 1941 n. 633 Protezione del diritto d’autore e di altri diritti connessi al suo esercizio (G.U. n.166 del 16 luglio 1941).

Approccio che tende ad utilizzare normali paradigmi di stabilità e sicurezza, in modo non dissimile da ciò che succede per i "tradizionali" mezzi di espressione del pensiero artistico e intellettuale, su supporto cartaceo o plastico.

Giuliano Urbani è Nato a Perugia il 9 giugno 1937. Si è laureato in Scienze Politiche a Torino dove è stato allievo di Norberto Bobbio. È sposato ed ha due figli. Professore Ordinario di Scienza della Politica e Direttore del Centro Studi e Ricerche di Politica Comparata, Università L.Bocconi di Milano (dal 1984), ha tenuto lezioni e conferenze in istituzioni politiche e culturali di 20 Paesi diversi (!).

Evidentemente anche la mia è solo una delle possibili letture, che si sforza, tuttavia, di presentare una versione meno affittiva e punitiva (dunque pericolosa) della legge, soprattutto per gli utenti privati.

Che è il solo che ci interessa, riguardando gli altri articoli: Articolo 2. "Disposizioni relative alle attività cinematografiche e allo spettacolo"; Articolo 3. "Società per lo sviluppo dell’arte, della cultura e dello spettacolo "Arcus S.p.a."; Articolo 4. "Interventi nei settori dei beni e delle attività culturali e dello sport".

Esemplare il parere di M.Cammarata ("Sul copyright è ora di… cambiare musica", in Interlex cit.): "…Il fatto è che non serve a nulla rattoppare le vecchie norme sul diritto d’autore, pensate quando l’universo telematico e la digitalizzazione erano impensabili. Le pressioni delle lobby di Bruxelles, che non cessano di spingere per l’approvazione di direttive sempre più limitative dei diritti degli utenti, e le fin troppo zelanti attuazioni del legislatore italiano hanno determinato un quadro normativo inaccettabile. Non ci si capisce più nulla, forse perché i legislatori stessi e i loro suggeritori sembrano non capire nulla di quanto sta accadendo".

Legge 18 agosto 2000, n. 248 "Nuove norme di tutela del diritto d’autore"(G.U.R.I. n. 206 del 4 settembre 2000).

Art. 16 LDA
"1. Il diritto esclusivo di comunicazione al pubblico su filo o senza filo dell’opera ha per oggetto l’impiego di uno dei mezzi di diffusione a distanza, quali il telegrafo, il telefono, la radiodiffusione, la televisione ed altri mezzi analoghi, e comprende la comunicazione al pubblico via satellite e la ritrasmissione via cavo, nonché quella codificata con condizioni di accesso particolari; comprende altresì la messa disposizione del pubblico dell’opera in maniera che ciascuno possa avervi accesso dal luogo e nel momento scelti individualmente.
2. Il diritto di cui al comma 1 non si esaurisce con alcun atto di comunicazione al pubblico, ivi compresi gli atti di messa a disposizione del pubblico."

Due massime della Cassazione (pen., sez. III, 19-09-2001 (28-06-2001), n. 33896 e pen., sez. III, 06-09-2001 (25-06-2001), n. 33303) non lasciano alcun dubbio sul fatto che tale modifica estenda le pene previste per chi trae profitto dal commercio illegale di materiale protetto dal diritto di autore e dagli altri diritti connessi, al caso di chi "trae profitto" dal mancato acquisto del prodotto originale. La fattispecie, in pratica, si realizza se un soggetto immette in rete materiale protetto (senza autorizzazione), affinché altri possano "risparmiare" sull’acquisto del supporto originale, scaricando il file mediante programmi di file sharing. Al contrario molti autori sostengono che lo scambio di files via Internet si debba considerare lecito quando manchi lo scopo di lucro che non è il semplice risparmio di spesa del consumatore ma che deve ricercarsi in un vero e proprio "spirito commerciale", ovvero nello scambio finalizzato al guadagno.

Ciò vuol dire che tutte le modifiche della legge Urbani non si applicano con l’ampiezza che la SIAE e il Ministro avevano immaginato. In pratica, non sono reato tutte quelle azioni, pur descritte nell’articolo in questione, i cui effetti rimangono all’interno della sfera privata del soggetto. Così, se è illecito mettere a disposizione di chiunque opere protette (ma, in verità, non c’era bisogno di modificare la legge per ottenere questo risultato), era e rimane lecito effettuare copie private pur non possedendo l’originale, perché le duplicazioni sono effettuate su supporti per i quali, a monte, si paga già un equo compenso.

Altra fattispecie, già in vigore prima della legge Urbani, è quella prevista, in altre parole, all’art.174-ter. LDA che prevede:
"Chiunque abusivamente utilizza, anche via etere o via cavo, duplica, riproduce, in tutto o in parte, con qualsiasi procedimento, anche avvalendosi di strumenti atti ad eludere le misure tecnologiche di protezione, opere o materiali protetti, oppure acquista o noleggia supporti audiovisivi, fonografici, informatici o multimediali non conformi alle prescrizioni della presente legge, ovvero attrezzature, prodotti o componenti atti ad eludere misure di protezione tecnologiche e’ punito,… con la sanzione amministrativa pecuniaria di euro 154 e con le sanzioni accessorie della confisca del materiale e della pubblicazione del provvedimento su un giornale quotidiano a diffusione nazionale.
2. In caso di recidiva o di fatto grave per la quantita’ delle violazioni o delle copie acquistate o noleggiate, la sanzione amministrativa e’ aumentata sino ad Euro 1032,00…"

Internet si basa da sempre sulla condivisione delle informazioni. È nato per questo. Sul web scambiamo informazioni in continuazione; navigando su siti, inviando e-mail o usando strumenti di Instant Messaging. Internet può essere considerato, in una visione estremizzata, un gigantesco sistema di condivisione (sharing) e scambio di dati.

Secondo l’art.71 septies LDA: "1. Gli autori ed i produttori di fonogrammi… opere audiovisive, gli artisti interpreti ed esecutori ed i produttori di videogrammi, e i loro aventi causa, hanno diritto ad un compenso per la riproduzione privata di fonogrammi e di videogrammi…. Detto compenso è costituito, per gli apparecchi … da una quota del prezzo pagato dall’acquirente finale al rivenditore … ovvero, qualora ciò non fosse possibile, da un importo fisso per apparecchio…"

Il comma 9 dell’art.1 della Legge Urbani dispone una modifica della LDA per cui: "Il compenso (3 per cento dei prezzi di listino dei masterizzatori di supporti DVD e CD e software per la masterizzazione n.d.A.) è dovuto da chi fabbrica o importa nel territorio dello Stato allo scopo di trarne profitto gli apparecchi e i supporti indicati nel comma 1. I predetti soggetti devono presentare alla Società italiana degli autori ed editori (SIAE), ogni tre mesi, una dichiarazione dalla quale risultino le cessioni effettuate e i compensi dovuti, che devono essere contestualmente corrisposti. In caso di mancata corresponsione del compenso, è responsabile in solido per il pagamento il distributore degli apparecchi o dei supporti di registrazione". C’è chi ha parlato di il "prelievo coatto" a favore della SIAE…

Nel corso delle audizioni parlamentari e degli incontri succedutesi alla pubblicazione del DL 72/04, le categorie interessate avevano aderito all’ipotesi di pubblicare, sui siti che vendono legalmente contenuti, un "bollino verde" che avrebbe avuto la funzione di promozione della vendita legale di contenuti protetti.

Avviso che dimostri l’avvenuto assolvimento degli obblighi derivanti dalla normativa sul diritto d’autore.

E’ giusto che le modalità tecniche di pubblicazione dell’"idoneo avviso" siano concordate tra le categorie interessate, ma deve essere chiaro sin da subito che l’introduzione dell’idoneo avviso circa l’assolvimento degli obblighi della normativa sul diritto di autore deve essere limitata alla distribuzione commerciale di opere dell’ingegno protette, che la sua pubblicazione non comporterà al "prestatore di servizi della società dell’informazione" ulteriori oneri (p.e. diritti SIAE), e che l’obbligo può essere assolto anche mediante il rinvio ad una apposita pagina.

Si consideri che esiste anche il problema dello shareware (e assimilati): software i cui autori auspicano la più ampia diffusione possibile. Se fossero imposti dei vincoli alla "immissione in rete" di shareware, freeware etc. si produrrebbe un serio danno ai loro autori.

L’art.1, comma 7 della Legge Urbani prevede una sanzione amministrativa da 50.000 a € 250.000 per gli ISP che non cooperano con l’autorità giudiziaria.
Inoltre è previsto l’obbligo per i soli ISP (i carrier sono esclusi) di porre in essere, per ordine dell’autorità giudiziaria, tutte le misure dirette ad impedire l’accesso ai contenuti dei siti o a rimuovere i contenuti medesimi (art.1, comma 6 Legge 128/2004)

Art.1 comma 5. L.128/2004. "A seguito di provvedimento dell’autorità giudiziaria, i prestatori di servizi della società dell’informazione, … comunicano alle autorità di polizia le informazioni in proprio possesso utili all’individuazione dei gestori dei siti e degli autori delle condotte segnalate."

Art.1 comma 4. L.128/2004: "Il Dipartimento della pubblica sicurezza del Ministero dell’interno raccoglie le segnalazioni di interesse in materia di prevenzione e repressione delle violazioni di cui alla lettera a-bis) del comma 2 dell’art. 171-ter della legge 22 aprile 1941, n. 633, e successive modificazioni, assicurando il raccordo con le Amministrazioni interessate."

Ad accrescere le fila di coloro che ritengono lecito il downloading di file musicali e di altre opere protette è recentemente intervenuta l’interpretazione data dal Copyright Board del Canada per il quale il download di file coperti da diritto d’autore è legale in quanto ogni utente ha diritto di farsi una copia privata di un’opera e, non essendo sancito alcun obbligo di controllo della liceità della fonte da cui si ricava la copia, non può essere ritenuto responsabile di quanto riproduce. La responsabilità del peer-to-peer sarebbe di chi immette i file in rete in quanto solo costui è consapevole del fatto di distribuire materiale in violazione dei diritti degli autori. La posizione è "osteggiata" dalle majors della musica…

Alberto Monari

Alberto Monari, (Carpi, 28 giugno 1971), si è laureato in Giurisprudenza all’Università Cattolica del Sacro Cuore di Milano, e si è specializzato in Diritto, Economia e Politica delle Comunità Europee presso il Collegio Europeo di Parma. Ha lavorato per associazioni di categoria, enti pubblici, aziende private e studi di consulenza sia in Italia che all’estero, sempre come esperto nel settore delle politiche e del diritto comunitario. Dal 2005 è Funzionario Ufficiale Giudiziario, fino al 2016 presso il Tribunale di Piacenza, attualmente presso il Tribunale di Modena. E’ appassionato di Storia, Politica, Arte antica e Internet. Collabora con Kult fin dal 3° numero (dicembre 1994).

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