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2014
23
Dic

The Trust

media 5 dopo 2 voti
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La fiducia può esaurirsi, se si vuol troppo cimentarla.
Bertold Brecht
 
Il trust[1] (letteralmente “fiducia” ma anche “affidamento” in inglese) è un istituto che affonda le sue antiche origini in quel ramo dell’ordinamento britannico noto col nome di Equity.
Infatti, nel ripercorrere, in poche righe, lo sviluppo originale dell’ordinamento giuridico anglosassone (che interessa la Gran Bretagna, con esclusione della Scozia, e in seguito gli Stati Uniti d’America e i Paesi parte del Commonwealth britannico), il sistema giuridico e giudiziario si costituì e si fondò principalmente sulla Common Law fin dalla occupazione normanna dell’Inghilterra, operata da Guglielmo il Conquistatore nel 1066. In pratica l’embrione di Stato formatosi insediò a Londra (Westminster) un insieme di Corti regie permanenti, le quali amministravano giustizia applicando principi di diritto e norme elaborate dal centro (“comuni” appunto), contrapposte alle consuetudini locali in cui erano ancora presenti influssi romanistici (alcuni principi fondamentali del diritto romano si consolidarono fin dall’invasione della Bretagna di Giulio Cesare nel I secolo a.C.).
Lo sviluppo dell’ordinamento veniva assicurato dall’attività giurisprudenziale, fondata sull’autorità dei precedenti, cioè sul “vincolo nella decisione” che una determinata pronuncia giudiziale rappresentava per le pronunce successive relative a casi analoghi. Inizialmente, fu costituito un organo unitario, il King’s Council (Curia Regis), presieduto dal Sovrano, che nel corso del tempo si suddivise in tre organi “specializzati”, la Corte dello Scacchiere (Exchequer[2]), formatasi nella prima metà del secolo XII, con competenza in materia demaniale e fiscale, la Corte delle Udienze Comuni (Common Pleas), creata nel 1178 con competenza sulla generalità delle controversie fra privati, e la Corte del Consiglio Reale (King’s Bench[3]), la terza e più importante magistratura competente sui casi civili e penali di maggiore rilevanza. I tre organi giudiziari centrali si posero in posizione antagonista di fronte al gran numero di giurisdizioni locali e feudali, presiedute dagli sceriffi e dai lords, riuscendo in breve tempo a imporre un’amministrazione della giustizia centralizzata. L’intervento di una delle Corti londinesi veniva promosso dal cittadino/attore attraverso la richiesta di emissione di un ordine regio (writ, brevia in latino), indirizzato al Giudice locale, di dare giustizia in un procedimento pendente presso di lui: la richiesta permetteva di trasferire la causa alla Corte di Westminster, in quanto l’alternativa all’esecuzione “locale” dell’ordine regio era l’instaurarsi del processo davanti al magistrato londinese. Si tratta di un sistema che fino al secolo XIII si sviluppò e si espanse “…crescendo con aspetti di notevole flessibilità e ramificandosi duttilmente in una cospicua varietà di meccanismi processuali.[4]”; al contrario, dal secolo XIV in avanti, questo fluido di regole e di tecniche creatosi in precedenza cominciò a fissarsi in forme rigorose, ad irrigidirsi in schemi non più liberamente estensibili e malleabili. La Common Law tese a chiudersi, a consolidarsi nel numero definito delle forme di azione ormai esistenti, esponendosi al pericolo di atrofia e inadeguatezza di fronte ai bisogni sempre nuovi della vita sociale inglese[5]. Lo schematismo inflessibile delle forme consolidate minacciava sempre più spesso di tramutare il summum ius in summa iniuria, portando in certi casi a risultati di formale legalità ma di sostanziale iniquità.
Ecco che nel corso del 1300, la tradizione tipicamente medievale che concedeva al privato di ricorrere al Re quando si trovava privo di qualsiasi mezzo per tutelare il proprio diritto, mai tramontata in Inghilterra, conobbe un notevole rinverdimento: i ricorsi alla giustizia del King’s Council da parte di coloro che erano rimasti esclusi dai rimedi protettivi della Common Law o che erano caduti vittima del suo severo formalismo procedurale, si fecero numerosissimi. Qui si inserisce l’opera della Cancelleria regia, il più importante ufficio della Corte inglese: il Cancelliere (Chancellor) è il primo funzionario del regno[6], è di solito un grande ecclesiastico ed altrettanto di consueto è il confessore del Re[7]. Avvenne dunque che, con l’aumentare delle suppliche trasmessegli dalla Cancelleria del Re, il King’s Council rinunciasse a prenderne collegialmente in esame la ammissibilità e delegasse questa incombenza preliminare di nuovo direttamente al Cancelliere, il quale, a sua volta, cominciò sempre più spesso a risolvere da solo, in nome del Re, le questioni sottoposte al Council. Alla fine del Quattrocento la supplica indirizzata al Re divenne il modo ordinario per adire non più la Curia regia, ma la Corte della Cancelleria (Court of Chancery), ormai staccatasi come organismo a sé dal King’s Council e divenuta un’istituzione fondamentale dell’ordinamento inglese. Si è detto che il Cancelliere (almeno fino alla metà del XVI secolo), è in genere un religioso e come confessore del Re ne è anche tradizionalmente il “rettore della coscienza” (keeper of the King’s conscience): quale interprete dell’animo del Re, supremo dispensatore di giustizia, il Cancelliere comincia a giudicare e a intervenire equitativamente nei confronti dello ius strictum. L’equity non è, d’altra parte che una manifestazione delle alte prerogative giudiziarie regie[8]. Essa nasce appunto da questa idea che contrappone un diritto superiore della coscienza a quello della forma e delle procedure legali.
Il sistema giuridico progressivamente emerso accanto alla Common Law con lo sviluppo della giurisprudenza della Court of Chancery comprende taluni importanti istituti tra cui l’originalissimo prodotto dell’equity, pietra angolare del diritto inglese, che è l’istituto del TRUST.
Nel suo schema essenziale il trust comporta che A, la persona che istituisce il trust (settlor), trasferisce un patrimonio (beni mobili, immobili o somme di danaro) a B (trustee) con il patto (basato sulla fiducia) che lo amministri nell’interesse di un terzo designato come beneficiario (cestui que trust[9]). Questo tipo di negozio fiduciario, diffusosi nella prassi inglese soprattutto a partire dal XIV secolo (e specialmente in sostituzione del testamento, il cui impiego era soggetto a forti limitazioni quanto alla disponibilità della terra), crea in capo al trustee un vero e proprio diritto di proprietà e nello stesso tempo lo vincola con un obbligo morale a versare i proventi del “patrimonio” al beneficiary. D’altra parte la Common Law non riconosce se non la proprietà regolarmente trasferita al trustee, considerando come irrilevante l’obbligo di coscienza cui egli è legato dalla clausola fiduciaria. La prassi giurisprudenziale della Court of Chancery si è costantemente orientata nel senso di costringere il trustee, eventualmente recalcitrante, a tenere fede al proprio obbligo: è venuto creandosi in tal modo a favore del terzo un beneficial interest protetto an equity. Ciò ha provocato nel mondo anglosassone l’enorme sviluppo del trust, un (per noi) singolare istituto che non partecipa né della nozione del contratto (poiché il factum fiduciae non ha trovato posto nelle categorie contrattuali di Common Law), né della nozione di rappresentanza (poiché il trustee è proprietario formale del bene e non rappresentante del beneficiario).
Oggi, l’atto costitutivo (deed of trust) può essere inter vivos o mortis causa, revocabile o irrevocabile ed ha carattere vincolante; eventuali propositi, consigli, indicazioni e desideri del settlor sono espressi in un apposito documento distinto, la letter of wishes. La natura contrattuale del trust è negata anche dalla giurisprudenza italiana così come dall’ordinamento anglosassone; tale aspetto è confermato ancora dalla Convenzione dell’Aja del 1 luglio 1985, ratificata dall’Italia, la quale ha permesso il riconoscimento del trust anche nel nostro Paese[10]. Il trust infatti è considerato un negozio unilaterale che non necessità di accettazione, e con il quale il settlor dichiara unilateralmente di assoggettare i suoi beni ad esso.
In seguito alla ratifica della citata Convenzione dall’Aja si è posta la questione della ammissibilità del c.d. “trust interno”, ovvero del trust costituito da cittadini italiani ed avente ad oggetto beni situati in Italia. In particolare, secondo una parte della dottrina giuridica, la Convenzione avrebbe solo scopo di regolare il riconoscimento da parte di Stati il cui ordinamento interno non prevede il trust, dell’efficacia giuridica dei trust costituiti nei Paesi anglosassoni (si pensi all’ipotesi di un trust costituito il Gran Bretagna che abbia ad oggetto beni immobili situati nel territorio italiano); secondo altra tesi dottrinale invece, la ratifica della Convenzione avrebbe aperto la strada per la costituzione del trust interno, e la posizione sarebbe rafforzata dall’introduzione nel Codice Civile italiano dell’art.2645ter, che renderebbe possibile la trascrizione nei pubblici registri di atti “atipici” (come il trust) contenenti vincoli di destinazione di beni immobili e/o mobili registrati (es. automezzi)[11]. Rimangono, dunque, contrasti in dottrina sia sulla ammissibilità del trust interno, sia sull’annosa questione circa la trascrivibilità in generale dell’istituto, la quale è del resto oggi unanimemente ammessa dalla giurisprudenza.
Altri aspetti interessanti e controversi riguardano il riconoscimento o meno della soggettività giuridica del trust e l’individuazione di una responsabilità del trustee nei confronti dei terzi per gli atti effettuati nello svolgimento del proprio ruolo[12].
Per quanto riguarda la soggettività (o personalità), un filone giurisprudenziale minoritario muovendo dal principio per cui i beni del trust risultano separati dal patrimonio personale del trustee, giunge a riconoscere la soggettività allo stesso trust come autonomo soggetto “titolare” dei beni patrimoniali. Un diverso indirizzo, maggiormente seguito, ritiene che la costituzione del trust non determini la creazione di un nuovo soggetto di diritto, ma comporti solamente l’applicazione di un particolare regime patrimoniale a quanto posseduto dal trustee[13].
Per quanto riguarda la “responsabilità” di quest’ultimo, occorre premettere che, per effetto dell’istituzione del trust, i beni in esso ricompresi risulteranno “segregati” (separati) dal patrimonio personale del trustee, sicchè i creditori personali del trustee non potranno aggredire tali beni, così come i creditori del disponente (settlor) in quanto, a seguito del trasferimento al trustee, i beni sono usciti dal patrimonio del primo.
Una concisa conclusione può constatare solo che lo sviluppo nel tempo del “diritto vivente”, cioè l’applicazione giurisprudenziale delle norme da parte dei Giudici, ci dirà se la diffusione di questo istituto anche in Italia richiederà una sua specifica disciplina in norme di diritto interno.
 
L’eredità più bella e migliore di ogni patrimonio
 che i genitori possono lasciare ai figlio
è l’esempio di una vita onesta.
Cicerone

[1] Cfr. Caringella F. - Di Matteo D. Nuove Lezioni e Sentenze di Diritto Civile 2013, Dike Giuridica Editrice Roma 2013, pagg. 832 e ss. 

[2] La denominazione di “Scacchiere” derivò verosimilmente dalla tela quadrettata che ricopriva il banco su cui sedevano i Giudici della Corte, quadrettatura a sua volta in relazione allo specifico metodo di calcolo impiegato dai magistrati nelle rispettive operazioni contabili, metodo che presupponeva l’impiego di un pallottoliere. Cfr. A. Cavanna, Storia del diritto Moderno in Europa, Giuffrè, Milano 1982, pp 496 e ss. 

[3] Così chiamata sulla presunzione che alle sue udienze partecipasse sempre il Sovrano personalmente. 

[4] Cavanna, op. cit. pag. 531, i writs emessi dai consiglieri giuridici del Re erano numerosi e adeguati a rispondere alle esigenze di giustizia degli appellanti. 

[5] Il fenomeno di chiusura e arresto comportò che divenne sempre più arduo per i privati farsi rilasciare writs di tipo nuovo: i Giudici non elaboravano più rimedi processuali innovativi, ma tendevano piuttosto a sviluppare quelli usuali di cui disponevano. Solo dopo decenni e con progresso lentissimo una nuova azione giungeva ad enuclearsi in forma autonoma. 

[6] Costodisce il “grande sigillo” che da solenne vigore formale agli atti pubblici, ed è al suo ufficio che affluiscono tutte le petizioni e le suppliche che i sudditi rivolgono al Re (da una “sezione” della cancelleria escono quegli stessi writs che attivano le tre Corti di Westminster). 

[7] Egli si avvale di un gruppo di chierici-giuristi esperti in diritto canonico e nelle sue procedure.

[8] Tutto ruota sull’idea di coscienza: si pensa, ad esempio, che il provvedimento emesso dal Cancelliere abbia anche l’effetto benefico di purificare la coscienza del convenuto, promuovendone il pentimento. 

[9] Modernamente in gergo tecnico il “beneficiary”. In altri termini A riconosce il diritto al godimento del bene che extra legem deriva a B dal patto fiduciario. Il Cancelliere non ha creato questo equitable right di B direttamente, ma attraverso il comportamento dovuto (costretto) della persona del convenuto A. Contemporaneamente egli non è intervenuto direttamente sulla proprietà riconosciuta ad A dalla Common Law, ma ne ha provocato una modifica sostanziale tramite il comportamento (coatto) dello stesso titolare. Il nuovo diritto di B non ha rilievo per la C.L.,avendo realtà positiva solo per l’equity trovando tutela solo presso il “suo” Tribunale (del Cancelliere).

[10] Cfr. Legge 16 ottobre 1989, n. 364: Ratifica ed esecuzione della convenzione sulla legge applicabile ai trusts e sul loro riconoscimento, adottata da L'Aja il 1° luglio 1985, Pubblicata nel Suppl. Ord. alla G.U. n. 261 del 8 novembre 1989. 

[11] Codice Civile - LIBRO SESTO - DELLA TUTELA DEI DIRITTI - Titolo I - Della trascrizione (Artt.2643-2696) - Capo I - Della trascrizione degli atti relativi ai beni immobili - Articolo 2645ter

“Trascrizione di atti di destinazione per la realizzazione di interessi meritevoli di tutela riferibili a persone con disabilità, a pubbliche amministrazioni, o ad altri enti o persone fisiche”.

In realtà quest’ultima norma vuole solo confermare la non tassatività dell'elencazione (contenuta nell’art.2643 c.c.), delle categorie degli atti soggetti a trascrizione, introducendo l'ulteriore possibilità di realizzare la pubblicità dichiarativa anche per i negozi atipici. 

[12] Per un Ente/persona giuridica, la soggettività/personalità giuridica rappresenta l'attitudine ad essere titolare di situazioni giuridiche attive e passive, ed a godere di una autonomia patrimoniale perfetta per le obbligazioni eventualmente contratte.

[13] Cass. Civ., sez.II, 22/12/2011, n.28363.

 
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:: Alberto Monari
Alberto Monari, (Carpi –Modena- 28 giugno 1971), si è laureato in Giurisprudenza all'Università Cattolica del Sacro Cuore di Milano, e si è specializzato poi in Diritto, Economia e Politica delle Comunità Europee presso il Collegio Europeo di Parma. Ha lavorato per associazioni di categoria, enti pubblici, aziende private e studi di consulenza sia in Italia che all'estero, sempre nel settore delle politiche e del diritto comunitario. Dal 2005 è Funzionario Ufficiale Giudiziario presso il Tribunale di Piacenza.
E' appassionato di Storia, Politica, Arte antica e Internet. Collabora con Kult fin dal 3° numero (dicembre 1994).
MAIL: diritto@kultunderground.org
 
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